Der Bundesgerichtshof, die höchste Zivilgerichtsinstanz, hat am 16.11.2022 (XII ZB 212/22) einen ganz wichtigen Beschluß gefaßt, aus dem sich für die Bürger zwei entscheidende Erkenntnisse ergeben:

1.Amtlicher Leitsatz:

Soweit in einer Vorsorgevollmacht keine anderweitigen Regelungen enthalten sind, berechtigt die Vollmacht den Bevollmächtigten nur zur rechtlichen Vertretung, verpflichtet aber nicht zur persönlichen Betreuung des Vollmachtgebers. Der Vorsorgebevollmächtigte hat nur die notwendigen tatsächlichen Hilfen zu besorgen, nicht jedoch selbst zu leisten.

2.Aus der Begründung:

Ein Bevollmächtigter, der nicht in der Nähe des Vollmachtgebers wohnt, kann nicht ohne weiteres, nämlich nur dann als ungeeignet angesehen werden und deshalb die Bestellung eines Betreuers gerechtfertigt sein, wenn tragfähige Gründe dafür festgestellt werden können, dass er aufgrund der räumlichen Entfernung zum Betroffenen die Vollmacht nicht zu dessen Wohl ausüben kann oder will.

3. Sachverhalt: 

Die Betroffene war psychisch und physisch schwer erkrankt. Im Jahre 2019 wurde eine Betreuerin bestellt. Im Jahre 2021 beurkundete die Betroffene wirksam eine notarielle Vorsorgevollmacht, an der sie ihren Ehemann zum Bevollmächtigten einsetzte. Sie beantragte daraufhin - wegen des nach altem und neuem Recht gesetzlichen Vorrangs der Vorsorgevollmacht - die Aufhebung der Betreuung oder, ihren Ehemann zum Betreuer zu bestellen. Die ersten beiden Instanzen lehnten die Aufhebung der Betreuung ab mit der Begründung, der Ehemann wohne zu weit weg vom beabsichtigten Aufenthaltsort der Betroffenen.

Der Bundesgerichtshof hat seine bisherige Rechtsprechung dazu zusammengefaßt und wiederholt:

Zwar bedürfe es im vorliegenden Fall aufgrund der Erkrankung der Betroffenen in besonderem Maße eines persönlichen Kontaktes, um eine Verschlechterung des Gesundheitszustands der Betroffenen frühzeitig wahrzunehmen und entsprechend zu handeln, aber: Ein Vorsorgebevollmächtigter sei  zwar zu einem regelmäßigen persönlichen Kontakt zum Vollmachtgeber verpflichtet, schon um die Informationen zu erhalten, die für die Ausübung seiner Tätigkeit erforderlich sind. Soweit in einer Vorsorgevollmacht – wie hier – keine anderweitigen Regelungen enthalten sind, berechtigt die Vorsorgevollmacht den Bevollmächtigten jedoch nur zur rechtlichen Vertretung, verpflichtet ihn aber nicht zur persönlichen Betreuung des Vollmachtgebers. Seine Rechtsstellung unterscheidet sich insoweit nicht von der eines Betreuers, der nur zu Erbringung solcher Tätigkeiten verpflichtet ist, die erforderlich sind, um die Angelegenheiten des Betroffenen rechtlich zu besorgen. Es ist nicht die Aufgabe des Betreuers, die tatsächlichen Lebens- und Pflegebedürfnisse des Betroffenen in eigener Person zu befriedigen. Gleiches gilt in der Regel auch für den Vorsorgebevollmächtigten. Dieser hat wie ein Betreuer nur die notwendigen tatsächlichen Hilfen zu besorgen, nicht selbst zu leisten (BGH Beschluss vom 02.12.2010, III ZR 19/10). Insbesondere ist er zur Erbringung tatsächlicher Pflegeleistungen oder zur persönlichen Hilfe im Alltag nicht verpflichtet (vgl. Senatsbeschluss vom 17.02.2016, XII ZB 498/15). Dass der Ehemann der Betroffenen deren Versorgung durch die Inanspruchnahme von Hilfeleistungen Dritter – etwa eines Pflegedienstes oder anderer ambulanter Hilfen – nicht gewährleisten kann oder will, hat das Beschwerdegericht nicht festgestellt…..

Bei Vorliegen einer wirksamen Vorsorgevollmacht darf aber (gemäß § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB alter Fassung bzw. § 1820 BGB neuer Fassung seit dem 01.01.2023) eine Betreuung nur für die Angelegenheiten des Betroffenen eingerichtet bzw. aufrechterhalten werden, die der Bevollmächtigte nicht in ausreichendem Maß vornehmen kann.

Fazit:

1. Der Vorsorgebevollmächtigte ist berechtigt, aber nicht persönlich verpflichtet.

2. Es bleibt grundsätzlich beim Vorrang der Vorsorgevollmacht vor einer gesetzlichen Betreuung, auch wenn der Bevollmächtigte weiter weg wohnt, es sei denn, es liegen erhebliche Gründe vor, die es dem Vorsorge-Bevollmächtigten unmöglich machen, den Betroffenen rechtlich zu betreuen.

Es kommt nicht darauf an, dass der Bevollmächtigte etwa aufgrund der räumlichen Entfernung keine persönlichen Betreuungsleistungen erbringen kann.

Das neue Betreuungsrecht gilt seit dem 01.01. dieses Jahres. Wichtiger Bestandteil ist das neu geregegelte Ehegatten-Notvertretungsrecht in Angelegenheiten der Gesundheitssorge, § 1358 BGB neuer Fassung.

Ehepartner gehen wie selbstverständlich davon aus, dass sie sich gegenseitig vertreten können, weil sie verheiratet sind. Dies ist mit Ausnahme von Geschäften zur Deckung des Lebensbedarfs der Familie jedoch nicht der Fall. Eine Ausnahme hat der Gesetzgeber zum 01.01.2023 geschaffen: Nach § 1358 BGB können sich in Akut- und Notsituationen -  nur in Angelegenheiten der Gesundheitssorge - vertreten. Grundvoraussetzung: Der Ehepartner kann seine Angelegenheiten der Gesundheitssorge (und nur diese) aufgrund von Bewusstlosigkeit oder Krankheit nicht mehr selbst besorgen. 

In diesen Fällen kann der andere Ehepartner in die Untersuchung des Gesundheitszustandes, in eine ärztliche Behandlung und in ärztliche Eingriffe einwilligen, sie untersagen und ärztliche Aufklärungen entgegennehmen (§ 1358 Abs. 1 Nr. 1), Behandlungsverträge, Krankenhausverträge und Verträge über eilige Maßnahmen der Rehabilitation und der Pflege abschließen und durchsetzen (Nr. 2) und über freiheitsentziehende Maßnahmen nach § 1831 Abs. 4 BGB entscheiden, sofern deren Dauer im Einzelfall sechs Wochen nicht überschreitet (Nr. 3), schließlich Ansprüche, die dem vertretenen Ehepartner krankheitsbedingt gegenüber Dritten zustehen, geltend machen und an Leistungserbringer abtreten oder Zahlungen an diese verlangen (Nr. 4).

Aber:

Die Ehepartner dürfen nicht getrennt leben, es darf kein Betreuungsverfahren laufen, es darf keine Vorsorgevollmacht geben, es darf kein Widersopruch des Ehepartners gegen seine Vertretung durch den anderen im Zentralen Vorsorgeregister registriert sein , es muss nicht anderweitig schon über die Gesundheitssorge gesorgt sein, und die zur Vertretung berechtigende Erkrankung des anderen darf nicht länger als sechs Monate zurückliegen. 

Der vertretende Ehepartner muss diese Voraussetzungen dem Arzt gegenüber erklären, dieser muss sie festhalten und stellt dann eine Bescheinigung über die Vertretung aus.

Achtung:

Die 6-Monatsfrist beginnt nicht mit dem ersten Arztbesuch, sondern mit dem Beginn der Erkrankung! Versuchen Sie es also erst vier Monate selbst zu Hause und gehen dann zum Arzt, besteht das Notvertretungsrecht noch zwei Monate! Die freiheitsentziehenden und freiheitsbeschränkenden Maßnahmen (z.B. Bettgitter, Gurte, sedierende Medikamente) dürfen für maximal sechs Wochen ergriffen werden.

In dem vom Arzt auszustelleneden Dokument muss der Vertreter auch versichern, dass das Vertretungsrecht bisher wegen der aktuellen Erkrankung nicht ausgeübt wurde und eben kein Ausschlussgrund vorliegt.

Für die Praxis ist es in der Krisensituation problematisch, wie weit der Arzt die Angaben des Vertreters prüfen muss: 

Muss er sich den Ausweis vorlegen lassen? Wie reagiert der Arzt, wenn erkrankter und vertretender Ehepartner unterschiedliche Nachnamen haben? Wie stellt er dann fest, dass beide verheiratet sind? Kann er sich auf die Versicherung des Vertreters verlassen? All diese Fragen sind in der Praxis noch ungeklärt. Deswegen bleibt eine Vorsorgevollmacht, in der Sie die wirtschaftlichen, rechtlichen und Vermögensangelegenheiten ebenso regeln wie die persönlichen Angelegenheiten der Gesundheitssorge, am besten kombiniert mit einer differenzierten Patientenverfügung, unverändert extrem wichtig! Dies betont der Gesetzgeber auch ausdrücklich im neuen Betreuungsrecht, in dem er für die Vorsorgevollmacht eine eigene Vorschrift (§ 1820 BGB) geschaffen und nochmals betont hat, dass eine Vorsorgevollmacht dem staatlichen Eingreifen durch ein Betreuungsverfahren vorgeht.

Auf Spotify wurden zwei neue Podcasts veröffentlicht. Dr. Andreas Lohmeyer im Interview mit R&G Immobilien und Investments, zu den Themen:

• Erben und Verschenken -> Externer Link
• Was macht eigentlich ein Notar? -> Externer Link

https://open.spotify.com/episode/5dapEBwQsAAqszu7UsHzgW?si=eC90DFbJTza_e8gF2BWsgA

https://open.spotify.com/episode/6YKoJaUp772UUH8gy7wCgp?si=0QrHYcZCQTy6FoIGOoi82A

Aufzeichnung eines Livestreams zum Thema Patientenverfügung und Vorsorgevollmacht bei Afilio. Im Gespräch mit Chefarzt Dr. Tim Kleffner und Rechtsanwalt und Notar, Dr. Andreas Lohmeyer.

1. Was ist ein Testament? Mit Notar Dr. Lohmeyer -> Video ansehen auf Youtube
2. Was ist ein Berliner Testament? Mit Notar Dr. Lohmeyer -> Video ansehen auf Youtube
3. Wie mache ich bei meinem Testament alles richtig? Mit Notar Dr. Lohmeyer -> Video auf Youtube ansehen
4. Was kostet ein Testament? Mit Notar Dr. Lohmeyer -> Video auf Youtube ansehen
5. Wie bereite ich mich richtig auf den Notar-Termin vor? Mit Notar Dr. Lohmeyer -> Video auf Youtube ansehen
6. Rechtswahl: Was ist das und brauche ich die? Mit Notar Dr. Lohmeyer -> Video auf Youtube ansehen
7. Wie kann ich jemanden enterben? Mit Notar Dr. Lohmeyer -> Video auf Youtube ansehen
8. Komplettes Webinar zu den "10 Irrtümern im Erbrecht" -> Webinar auf Youtube ansehen

Gemeinsam mit dem Deutschen Notarverein hat die Bundesnotarkammer ein Erklärvideo zum Thema Immobilienkauf entwickelt. Die Westfälische Notarkammer hat sie online gestellt. Hier werden komplexe Themen leicht verständlich aufbereitet und erklärt. So zum Beispiel das Thema Immobilienkauf. Das Video können Sie sich -> hier ansehen (externer Link)

Aktuelle HINWEISE im Zusammenhang mit dem CORONA-VIRUS

Das Merkblatt können Sie sich -> hier herunterladen.

Aktuelle HINWEISE im Zusammenhang mit dem CORONA-VIRUS

Um das Risiko einer Ansteckung mit dem Coronavirus (SARS-CoV-2) so weit wie möglich auszuschließen, haben wir in meiner Geschäftsstelle umfangreiche Hygienemaßnahmen und Schutzvorkehrungen getroffen und bitten zugleich Sie im eigenen Interesse um Beachtung einiger Regeln.

• Sie werden in der Regel bei Ankunft sofort in einen eigenen Beurkundungsraum geleitet. Auf diese Weise wird ein Zusammentreffen mit anderen Besuchern strikt vermieden. In den regelmäßig konsequent durchlüfteten Beurkundungsräumen haben Sie aufgrund der Raumgröße von bis zu 80 qm genügend Abstand von anderen Beteiligten. In jedem Raum laufen geräuschlos Luftreinigungsgeräte. Außerdem reinigen wir alle Oberflächen auf Tischen, Stühlen etc. nach jedem Termin mit Desinfektionsmitteln. An allen Eingängen stehen Ihnen Spender mit Desinfektionsmitteln für die kontaktlose Desinfektion der Hände zur Verfügung.
• In notariellen Geschäftsstellen besteht zwar keine Maskenpflicht. Ich lege aber sehr großen Wert darauf, daß während der Beurkundung der Schutz, und zwar in der aktuellen Situation bitte eine FFP 2 Maske, getragen wird.
• Personen, die nicht unmittelbar urkundenbeteiligt sind, sind von der Teilnahme an der Beurkundung ausgeschlossen, sofern ihre Anwesenheit nicht im Einzelfall unabdingbar ist. Insbesondere Kinder müssen im Interesse des Infektionsschutzes zuhause bleiben.
• Beurkundungstermine können im Einzelfall so ausgestaltet werden, dass persönliche Kontakte ganz vermieden oder erheblich reduziert werden. Zur Wahrung Ihrer Interessen wird im Vorfeld der Beurkundung der Inhalt des zur Beurkundung anstehenden Rechtsgeschäfts eingehend in einem Telefonat oder in einer Videosprechstunde mit mir erörtert. Ich beurkunde dann mit einer Mitarbeiterin die feinabgestimmte Vertragsfassung – danach für die Genehmigung notwendige und sonstige Unterschriftsbeglaubigungen sind auf Wunsch auch im Freien vor dem Notariatsgebäude möglich. Sie können hier bequem direkt vor der Tür parken.
• Wenn Sie im Stadtgebiet von Hagen wohnen bzw. geschäftsansässig sind, nehme ich auch gern Außentermine bei Ihnen zuhause wahr und suche Sie mit einer geeigneten Mund-Nase-Bedeckung auf.

Bleiben Sie gesund!       Dr. Lohmeyer und Team

Dr. Andreas Lohmeyer im Experteninterview bei Afilio – der Gesellschaft für Vorsorge mbH, in Berlin. Das ganze Interview können Sie hier lesen: ->>Experteninterview 

Mit der Heirat nach deutschem Recht besteht der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft.

Dieser bedeutet, dass es beim einseitigen Vermögen der Ehepartner bleibt und im Erbfall und dem Scheidungsfall der unterschiedliche Wertzuwachs, der sogenannte Zugewinn eines jeden Partners, berechnet und der Unterschiedsbetrag zur Hälfte ausgeglichen wird. 

Es ist eben nicht so, dass mit der Eheschließung automatisch gemeinsames Vermögen entsteht. 

Es ist auch nicht so, dass ein Ehepartner für die Schulden des anderen haftet, weil er mit ihm verheiratet ist. Die Haftung entsteht nur dadurch, dass der eine Ehepartner den Kredit, den der Andere braucht, mit unterschreibt, eine Bürgschaft gibt oder sein von den Eltern geerbtes Haus für die Kreditbeleihung der Bank des anderen mit einer Grundschuld zur Verfügung stellt.

Vermögen, das ein Ehepartner während der Ehe erbt oder geschenkt erhält, wird nicht mit seiner Substanz zum Zugewinn gerechnet, sondern nur mit seinem Wertzuwachs. Es wird also wie Anfangsvermögen, d. h. wie Vermögen vor und zu Beginn der Ehe, behandelt.

Beispiel:

Der Ehemann hat einen Zugewinn von 400.000 €, die Ehefrau von 200.000 € erwirtschaftet. Der Unterschied liegt bei € 200.000, davon 50 % gleich 100.000 € sind an die Ehefrau zu zahlen. Danach ist der Zugewinn beider Ehepartner gleich mit 300.000 € .

Nun kann der Güterstand nicht nur durch Scheidung oder durch Erbfall beendet werden, sondern auch durch notariellen Vertrag, indem man Gütertrennung vereinbart.

Schenkung- und Erbschaftsteuer

Beispiel 1:

Der Ehemann hat als erfolgreicher Unternehmer einen Zugewinnausgleich von 3 Millionen € erwirtschaftet, während die Ehefrau aufgrund der Betreuung der vier gemeinsamen Kinder nur teilzeitbeschäftigt war und kein eigenes Vermögen aufbauen konnte. 

Der Zugewinnausgleichsanspruch der Ehefrau liegt bei 1,5 Millionen €.

Durch Ehevertrag vereinbaren die Ehepartner nun Gütertrennung. Der Ehemann zahlt den Zugewinn von 1,5 Millionen €. 

Die Ehefrau hat daraufhin eigenes Vermögen von 1,5 Millionen € steuerfrei:  Es handelt sich nicht um eine Schenkung, sondern um die Erfüllung eines gesetzlichen Anspruchs, ausgelöst durch die Gütertrennung. Die Erfüllung eines Anspruchs ist das Gegenteil einer freiwilligen Schenkung. Deswegen verbraucht der Zugewinn nicht einmal den Schenkung- und Erbschaftsteuerfreibetrag der Ehefrau von 500.000 €. Sie kann nun ein Teil der neuen Finanzmittel dem Ehemann oder seinem Unternehmen als Darlehen zur Verfügung stellen, es ist ja Ihr Geld.

Achtung: Die Finanzverwaltung erkennt Gestaltungen, die zwar zivilrechtlich wirksam sind, aber nur aus steuerlichen Gründen erfolgen, steuerlich nicht an, § 42 der Abgabenordnung. Es müssen also immer außersteuerliche Motive und Gründe vorhanden sein und ausdrücklich präzise erwähnt werden. Beim Zugewinn Ausgleichsanspruch ist dies unproblematisch, weil durch die Gütertrennung ein gesetzlicher Anspruch ausgelöst und erfüllt wird.

Erbrecht 

Achtung:

Nur bei Zugewinngemeinschaft und bei Gütertrennung mit nur einem Kind liegt die Erbquote des Ehepartners bei der Hälfte des Nachlasses des anderen Ehepartners. Die Erbquote des Ehepartners bei Gütertrennung liegt ab zwei Kindern bei 1/3, ab drei Kindern und mehr bei ¼.

Das bedeutet, dass sich die Pflichtteilsrechte der Kinder dramatisch erhöhen, wenn sich die Ehepartner gegenseitig zu Vollerben einsetzen. 

Außerdem fällt die Möglichkeit des überlebenden Ehepartners weg, auszuschlagen, den sogenannten kleinen Pflichtteil von 1/8 zu verlangen und etwa bisherigen oder neu angewachsenen Zugewinnausgleich in unbegrenzter Höhe steuerfrei einvernehmlich von den Erben zu erhalten. 

Deswegen gilt für das Beispiel 1 oben: 

Aus erbrechtlichen und aus erbschaftsteuerlichen Gründen sollte nach einigen Monaten ehevertraglich wieder die Zugewinngemeinschaft vereinbart werden, damit die Erbquote der Ehepartner untereinander wiederum ½ beträgt und nicht nur ¼.

Die Güterstandsschaukel heißt deswegen so, weil die Ehepartner vom der Zugewinngemeinschaft in die Gütertrennung gehen und sodann nach Verlauf einiger Monate von der Gütertrennung  zurück in die Zugewinngemeinschaft. 

Erbrecht und Pflichtteil:

Beispiel 2 

Die Eheleute haben keine gemeinsamen Kinder. Die Ehefrau hat aus erster Ehe eine Tochter, zu der entweder seit langen Jahren kein Kontakt besteht oder zu der das Verhältnis massiv gestört ist. Der Ehemann hat einen Zugewinn von 100.000 €, die Ehefrau als Unternehmerin von 1 Million € erwirtschaftet, und zwar einschließlich des ihr allein gehörenden, von beiden selbstbewohnten Einfamilienhauses im Wert von 400.000 €. 

Die in Zugewinngemeinschaft verheirateten Eheleute vereinbaren durch Ehevertrag Gütertrennung. Sie berechnen den dadurch entstandenen Zugewinnausgleichsanspruch der Ehefrau wie folgt:

Zugewinndifferenz 900.000 €. Ausgleichsanspruch des Ehemannes davon 50 % gleich 450.000 €.

Er wird erfüllt durch Übertragung von ½ Miteigentumsanteil am Haus = 200.000 € und Zahlung von 100.000 €. Den offenen Rest von 150.000 € stundet der Ehemann der Ehefrau bis zu ihrem Ableben. Es besteht also eine Verbindlichkeit der Ehefrau gegenüber dem Ehemann, die nur noch nicht erfüllt werden muss.

Vermögen Ehefrau jetzt: 1 Million € - 450.000 €, = 550.000 € 

(nämlich 200.000 € 1/2 Miteigentumsanteil am Haus, 100.000 € gezahlt, 150.000 € Schulden beim Ehemann.

Der Pflichtteilsanspruch der Tochter lag vorher bei 1/4 von 1 Million € = bei 250.000 €. Er liegt jetzt bei 1/4 von 550.000 € = bei 137.500 €. Diesen kann der Ehemann aufgrund seines aktuellen Geldvermögens zahlen, ohne das Haus verkaufen zu müssen.

Sein Vermögen liegt nämlich jetzt auch bei € 550.000

(nämlich „seine“ 100.000 € + 200.000 € Miteigentumshälfte + 100.000 € Geld + 150.000 € Forderung gegen die Ehefrau).

Achtung: 

Wegen der erheblichen pflichtteilsrechtlichen Folge und Absicherung des überlebenden Ehepartners vor Pflichtteilsansprüchen lohnt sich die Gütertrennung mit Zugewinnausgleich auch bei durchschnittlichen Vermögen, bei denen erbschaftsteuerliche Motive aufgrund der Freibeträge eigentlich nicht in Betracht kommen

Aber:

Die Reduzierung der Pflichtteilsansprüche darf nicht auch nur Nebenmotiv der Gütertrennung mit Zugewinnausgleich sein. Die Rechtsprechung qualifiziert alle Gestaltungen, in denen der Pflichtteilsanspruch ausgehöhlt werden soll, als unwirksam. Wichtig ist also eine vernünftige Gestaltung und insbesondere Formulierung..

Auch hier hilft wie auch sonst der erbrechtlich und erbschaftsteuerlich beschlagene Notar und Fachanwalt für Erbrecht und für Steuerrecht.

Ein lesenswerter Artikel zu Thema Vorsorge und Vollmachten auf Spiegel Online: -> Artikel lesen